En el ámbito de los contratos podemos diferenciar entre:
- El contrato por negociación, en el que se presume un contrato entre partes iguales, por lo que se basa en el consentimiento ( Art. 1255 CC).
- La contratación en masa, en la que son aplicables condiciones generales de contratación (CGC), por lo que hay una relación desigual entre las partes, más conocidas como predisponente (profesional, que es quien predispone la operación) y adherente (normalmente un consumidor, aunque también puede ser un empresario).
El principio de la buena fe, que funciona como principio informador, resulta esencial para intentar equilibrar las obligaciones de las partes (art. 1259 CC). Es por ello que impone dos obligaciones al profesional:
- Garantizar el equilibrio en la contratación mediante un control de contenido, de modo que si hay desequilibrio, la cláusula es nula.
- Garantizar un control de comprensión. Aquí es donde juega el control de transparencia, que funciona como un control de legalidad, de eficacia. La cláusula tiene que ser clara y comprensible. Si no se cumple, ésta es nula e ineficaz.
El control de transparencia puede tener dos fundamentos diferentes:
- Puede considerarse que forma parte de un control de incorporación, el cual exige cláusulas claras y comprensibles (Art. 5 y 7 LCGC),
- o puede considerarse una vertiente más del control de abusividad (transparencia más perjuicio para el cliente).
Si se llega a la conclusión de que una cláusula no es transparente, dicha cláusula no será eficaz. En principio, la Ley de Condiciones Generales de la Contratación reserva el control de contenido a los consumidores, mientras que no está tan claro que el control de transparencia se reserve solo a éstos, como sucede con las cláusulas suelo.
¿QUÉ SUCEDE SI EL ADHERENTE NO ES UN CONSUMIDOR?
El control de transparencia tiene el objetivo de garantizar que el contrato sea claro, comprensible y transparente. En principio, este control no estaría reservado únicamente a los consumidores. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, sentencia núm. 367/2016, limita la extensión del control de transparencia, lo que supone un varapalo para autónomos y pymes, que normalmente no tienen un asesoramiento financiero de alto nivel. La cuestión jurídica que se plantea en el recurso de casación es si las condiciones generales incluidas en los contratos con adherentes no consumidores pueden someterse a un segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.
El control de transparencia, además de exigir que las cláusulas sean claras y comprensibles, no permite que éstas alteren el objeto del contrato o el equilibrio económico sobre el precio y la prestación. Por lo tanto, este segundo control de transparencia obliga a que el adherente conozca las consecuencias jurídicas y económicas del contrato.
La Sentencia del TS concluye que ese control de transparencia sólo es aplicable a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores. Se conecta la transparencia con el juicio de abusividad porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor. Esta aproximación entre transparencia y abusividad impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en los que el adherente no es un consumidor.
EL CONTROL DE TRANSPARENCIA Y LA RETROACTIVIDAD EN EL TRIBUNAL DE JUSTICIA EUROPEO
Tras numerosas sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene pendiente pronunciarse respecto a ciertas cuestiones prejudiciales planteadas en relación con las cláusulas suelo.
El Tribunal Supremo estimó que las cláusulas suelo eran comprensibles gramaticalmente y que, por lo tanto, superaban el control de transparencia formal. Sin embargo, dijo que no cumplían el requisito de transparencia material porque los profesionales no habían explicado suficientemente bien su significado real ni sus consecuencias económicas. Las Conclusiones del Abogado General, presentadas el 13 de julio de 2016, consideran que este razonamiento del Tribunal Supremo cumple con las disposiciones de la Directiva 93/13 y que no supera el nivel de protección ofrecido por ésta.
En principio, la nulidad de las cláusulas tiene como consecuencia la restitución de las cantidades abonadas, pero el Tribunal Supremo decidió limitar estos efectos temporalmente, de modo que solo se produjeran a partir de la fecha de publicación de la primera sentencia dictada en este sentido (9 de mayo de 2013). Ante esta controvertida decisión, se planteó la duda de si se pueden limitar los efectos restitutorios o si ello sería contrario a la Directiva antes mencionada. Finalmente, en sus Conclusiones el abogado general considera que:
- La situación solo está regulada por el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros de acuerdo con el principio de autonomía procesal. El Derecho de la Unión Europea no tiene normas que regulen las sanciones por la abusividad de una cláusula, ni tampoco normas sobre la limitación de los efectos.
- La nulidad de las cláusulas abusivas no es la única solución jurídica a este problema.
- El equilibro entre el consumidor y el profesional no obliga necesariamente a restituir todas las cantidades abonadas en virtud de una cláusula suelo. La protección del consumidor no es absoluta y el equilibrio no implica favorecer al consumidor solo porque se le considere la parte débil.
Por lo tanto, el Abogado General llega a la conclusión de que la retroactividad de los efectos restitutorios sí se puede limitar en el tiempo. Ahora bien, esta limitación tiene que ser absolutamente excepcional y no puede perjudicar los objetivos y derechos reconocidos por la Directiva.
Teniendo en cuenta la relevancia del asunto de las cláusulas suelo en España, todo indica que la próxima Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo probablemente se pronuncie en la misma línea que el Abogado General.
